“Primero la sentencia… luego el juicio”
Lewis Carroll en Alicia en el país de las maravillas
Al concretarse la reforma del 18 de junio de 2008, el Poder Reformador de la Constitución sentó las bases para materializar una reforma de corte garantista en nuestro sistema de justicia penal; y desde entonces perdimos de vista que dicha pretensión, implicaba modular los riesgos que entrañan los cambios establecidos, así mismo, omitimos los riesgos latentes respecto de la libertad de los justiciables que se actualiza al realizar cambios a medias.
Los riesgos referidos es posible identificarlos de la siguiente manera, por un lado, tenemos las duras críticas a las que se ha sometido al nuevo sistema de justicia penal por parte de sus detractores y que incluso ha dado la pauta a exacerbar la percepción de la desconfianza e impunidad en la sociedad, así como para sentar las bases respecto del derecho a la seguridad de los derechos o el derecho a los derechos. Por el otro, estamos ante una coyuntura política, económica y jurídica, con base en la cuál se esta gestando una clara regresión en materia penal a los postulados inquisitivos del proceso penal y la política criminal. En consecuencia, dichos riesgos se habrán de materializar mediante la propuesta de reforma constitucional que se encuentra en curso de aprobación con base en la cual se expande el derecho penal del enemigo (prevención especial negativa), misma que da la pauta al incremento del control social y a la amplia difusión del discurso de la seguridad por sobre los Derechos Fundamentales.
Debe quedarnos claro que la expansión de la legislación de emergencia trasciende e implica una modificación en los límites del Derecho Penal, pues supone su reorientación hacia la prevención especial negativa y a la seguridad; por tanto, ahora al Estado le interesa potencializar los efectos de las medidas cautelares, con lo que se adelantan los efectos de la punibilidad. Y, bajo dichos parámetros es que estamos ante un Derecho Penal de tercera velocidad, en la que se reformulan las instituciones jurídicas en atención al argumento del enemigo absoluto. Desde ahora, considero que dichas decisiones nos llevarán a enfrentar una crisis más grave y profunda en el ámbito del Derecho Penal pues su ineficiencia para dar respuestas a las nuevas formas de criminalidad ya está probada.
Por otra parte, debo indicar que cuando hago una distinción entre el derecho a la seguridad de los derechos o el derecho a los derechos, respecto de lo último me refiero al tema de los Derechos Humanos y al largo proceso que nos ha llevado para concretar su materialización y asimilar su relevancia en el ámbito punitivo, lo que nos debe obligar a reflexionar profundamente, si la solución a los problemas de criminalidad, se lograra a partir de instaurar un sistema jurídico con base en la prevención especial negativa, con restricción y limitación de Derechos, que parten de la amenaza de una criminal política que entraña la lógica del Derecho Penal de cuño Nazi.
Luego entonces, debemos asimilar que la política criminal que entraña la lógica del Derecho Penal de cuño Nazi implica la renuncia del Estado a respetar los Derechos Humanos de naturaleza procesal, la cual se ha logrado a partir del movimiento internacional de los Derechos Humanos. Dicho movimiento, se reflejó en los movimientos procesales en América Latina y se plasmó en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), lo que vino a instaurar un sistema interamericano de proclamación de derechos y libertades que incluye el rubro de naturaleza procesal.
Lo anterior, nos obliga a repensar los esquemas de control internacional, interregional y constitucional de manera horizontal y vertical, para estar en condiciones de entender, que se nos impone la obligación de asimilar y materializar el proceso penal y el ius puniendi que detenta el Estado, de manera distinta; y, no de manera simple, cual vil castigador dictatorial a la manera que se piensa con la legislación de emergencia o con base en el régimen de excepción (Derecho Penal del Enemigo de cuño Nazi). Es decir, comprender una política de Estado que asimila y materializa, protege y controle el proceso penal, de manera tal que quien deba ser condenado, lo sea con respeto irrestricto a los derechos humanos de naturaleza procesal, y quien no deba ser condenado, sea absuelto respetando la presunción de inocencia y el debido proceso, sin que los justiciables tengan que estar sujetos a juicios paralelos en los medios de comunicación.
En este contexto, la política criminal o criminal política se confecciona con base en el Derecho Penal de excepción limita y restringe desproporcionadamente los Derechos Humanos, y se justifican con base en el populismo penal, la gestión punitiva de la pobreza y sus propuestas dictatoriales se concatenan con una perspectiva ideológica y política que antepone la seguridad por sobre la vigencia de los Derechos Humanos, lo que sin duda origina y originará un grave desequilibrio entre las partes en el proceso penal.
Dicho desequilibrio procesal que derechos humanos de naturaleza procesal en el ámbito penal, nos obliga a considerar los artículos 9.3 y 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en éstos se establecen reglas que los Estados deben observar respecto de las personas sujetas a la prisión preventiva; por tanto, el Estado tiene la obligación de no restringir la libertad de los justiciables más allá de los límites e hipótesis legítimamente reconocidas para su imposición: a) Lograr el desarrollo eficiente de la investigación, b) La no sustracción de la investigación y c) No poner en riesgo la integridad de la víctima. Por otra parte, tenemos las reglas mínimas de las Naciones Unidas, conocidas como las reglas de Tokio, resolución 45/110, del 14 de diciembre de 1990; mismas que establecen los criterios y estándares mínimos que se deben cumplir, en aras de respetar el mínimo vital de una persona que se encuentra privada de su libertad por virtud de una medida cautelar y las salidas alternas que permiten la resolución del conflicto para que las personas no ingresen a un centro de reclusión. En consecuencia, habremos de considerar que los desequilibrios que se generan con la expansión de la prisión preventiva oficiosa se ven reflejados, en la falta de vigencia y respeto a la presunción de inocencia y el debido proceso; pues las hipótesis de prisión preventiva oficiosa, ya son tantas, que, con ello la presunción de inocencia, es… verdaderamente excepcional; y, las condiciones en que se priva a los justiciables de su libertad siguen siendo inhumanas. Debemos reconocer, que en México los Derechos Humanos se limitan, restringen y pierden toda vigencia, ante los muros de las prisiones, simplemente tenemos prisiones sin ley.
En relatadas cuentas, la prisión preventiva oficiosa deviene en un abuso ya que afecta a la presunción de inocencia y el debido proceso, pues ello es el resultado del pésimo trabajo en la implementación, ya que se descuidaron diversas figuras procesales (UMECAS, MASC, salidas alternas y formas de terminación anticipada) que debían fortalecer al Nuevo Sistema de Justicia Penal, y, por otra parte, nunca se contó con indicadores objetivos y verosímiles que nos hubieran permitido diseñar e instaurar políticas públicas con la finalidad de abatir eficientemente la criminalidad. Dichas omisiones y otras más (falta de capacitación en los operadores jurídicos), ahora nos han llevado a consolidar un hibrido en el proceso penal acusatorio y oral que se subsume en los postulados inquisitivos nazis.
El híbrido que se está confeccionado, es posible identificarlo si consideramos que anteriormente, contábamos con un proceso inquisitivo mixto mismo que se matizó de la lógica acusatoria, al exportar las experiencias francesas (Código de Procedimiento Criminal Frances 1808), y a partir del 2008, pretendimos adoptar las formas más evolucionadas que entraña un proceso penal acusatorio de corte formal. El objetivo era complejo, y en el fondo se pretendíamos superar la dependencia que se tenía respecto del abuso de la prisión, que se imponía como medida cautelar y de alta dependencia de la flagrancia. Llegamos, incluso a los extremos de constitucionalizar el arraigo con la finalidad de detener a los justiciables para investigarlos. Lamentablemente, al final no superamos dichas problemáticas y se concretó la instauración del Derecho Penal del Enemigo, que permite imponer la prisión preventiva oficiosa, así como su expansión que está en proceso inminente de aprobación. Con ello, los objetivo en el sistema de justicia penal son los mismos, es decir, restringir la libertad de los justiciables y potencializar los efectos de la prevención especial negativa para que luego y en el desarrollo del proceso penal, éstos demuestren su inocencia. Con lo anterior, es posible aseverar que, ahora tenemos un proceso penal acusatorio y oral, absolutamente vinculado y subsumido en la lógica inquisitiva.
Con todo, debemos asumir el reto que impone el superar esa expansión de la prisión preventiva oficiosa que entraña la radicalización de la política criminal, lo cual se supone que atiende a los altos índices de criminalidad (nacional y transnacional), y por consecuencia, su reformulación se concatena de manera intima con la legislación de emergencia; lo que, nos obliga a buscar soluciones a dicho fenómeno, pues el abuso indiscriminado de la prisión preventiva oficiosa no resolverá por sí mismo los problemas estructurales que de fondo aún prevalecerán en nuestro sistema de justicia penal. E incluso, puede dar la pauta a graves y profundos retrocesos que supra determinen las prácticas de todos los operadores del sistema penal, pues el populismo y la manipulación de las víctimas del delito podrían generar las bases para una política criminal aún más radical, que pugne por el inhumano endurecimiento de la respuesta penal frente a los hechos probablemente delictivos (la venganza institucionalizada).
Con lo hasta ahora comentado, es posible aseverar que la expansión de la legislación de emergencia y/o derecho penal de excepción de cuño nazi, sin duda implica una contrarreforma; pues, en la especie, regresamos al abuso indiscriminado de la prisión preventiva, que los encargados de investigar los delitos no lo hagan adecuadamente y también habremos de retomar las formas que implicaba la teoría del delito en el viejo auto de termino constitucional propio de la modalidad inquisitiva mixta, pero aquélla aplicada al auto de vinculación a proceso con un estándar probatorio drásticamente menor, en el que el maleable discurso estructurado Alemán habrá de retomar su protagonismo, en un contexto en el que se habrá de vulnerar sistemáticamente la presunción de inocencia.
Por Armando Juárez Bribiesca, VICEPRESIDENTE ACADÉMICO Y DE ASUNTOS INTERNACIONALES DE LA BARRA DE LAS AMÉRICAS COLEGIO DE ABOGADOS; INTEGRANTE DE LA FUNDACIÓN LATINOAMERICANA DE ESTUDIOS PENITENCIARIOS (FLAEP); INTEGRANTE DEL TEAM ESECUTIVO EUROPEAN CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE
